Ce n’est qu’à l’issue d’une tentative loyale de négociation, que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts.
A défaut, la décision unilatérale de l’employeur doit être annulée : La DIRECCTE n’a pas à se prononcer sur le nombre et le périmètre des établissements distincts tant que des négociations n’ont pas été préalablement engagées (Cass. soc. 17 avril 2019 n°18-22.948).
La Cour de cassation met ainsi fin à une controverse doctrinale autour de l’article L. 2313-4 qui dispose : « En l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » :
- Une partie de la doctrine considérait que les termes « en l’absence d’accord » offraient une alternative à l’employeur
- L’autre partie estimait qu’il fallait y voir un « à défaut », c’est-à-dire une subsidiarité
